DUEA- La liberté d’établissement

Un ressortissant d’un État membre qui, de façon stable et continue, exerce une activité professionnelle dans un autre État membre où, à partir d’un domicile professionnel, il s’adresse, entre autres, aux ressortissants de cet État, relève du chapitre du traité relatif au droit d’établissement et non de celui relatif aux services.

CJCE 13 février 2003, , C-131/01,Commission c/ Italie :

Il convient d’abord de vérifier si l’affirmation du gouvernement italien, selon laquelle l’activité d’agent en brevets ne relève pas des dispositions du traité relatives à la libre prestation des services parce qu’elle ne pourrait pas être exercée à titre «temporaire» dans l’État membre où la prestation est fournie, est fondée.

Il ressort de la jurisprudence de la Cour que le caractère «temporaire» de l’exercice d’une activité dans l’État membre d’accueil, au sens de l’article 50, troisième alinéa, CE, doit être apprécié non seulement en fonction de la durée de la prestation, mais également en fonction de sa fréquence, périodicité ou continuité, et que la notion d’«établissement» au sens du traité implique la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État d’origine (arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. p. I-4165, points 25 et 27).

Le critère décisif aux fins de l’application du chapitre du traité relatif aux services à une activité économique est l’absence de caractère stable et continu de la participation de l’intéressé à la vie économique de l’État membre d’accueil. Bien que l’activité de représentation de l’agent en brevets devant un office national des brevets, consistant notamment dans le dépôt et le suivi de demandes de brevets ainsi que dans la protection de ceux-ci, comprenne une série d’interventions qui se prolongent dans le temps, il ne saurait être considéré que l’exercice de cette activité comporte nécessairement une participation stable et continue à la vie économique de l’État membre d’accueil. D’ailleurs, rien n’empêche un destinataire de services d’avoir recours à un agent en brevets en vue de l’accomplissement d’un seul ou de plusieurs actes ponctuels liés à l’exercice de l’activité concernée. Les inconvénients qu’impliquerait pareille démarche, selon le gouvernement italien, sont sans pertinence pour qualifier l’activité en question dans l’État membre d’accueil de prestation de services au regard du droit communautaire.

Par conséquent, l’activité d’agent en brevets est susceptible de relever du champ d’application du chapitre du traité relatif à la libre prestation des services.

CJCE 29 avril 2004,  C-171/02 Commission / Portugal :

« L’élément clé, en ce qui concerne la délimitation des champs d’application respectifs des principes de la libre prestation des services et du libre établissement, est la question de savoir si l’opérateur économique est établi ou non dans l’État membre dans lequel il offre le service en question. Lorsqu’il est établi (à titre principal ou à titre secondaire) dans l’État membre dans lequel il offre le service (État membre de destination ou État membre d’accueil), il entre dans le champ d’application du principe du libre établissement, tel que défini à l’article 43 CE. Lorsque, en revanche, l’opérateur économique n’est pas établi dans cet État membre de destination, il est un prestataire transfrontalier relevant du principe de la libre prestation des services prévu à l’article 49 CE. Dans ce contexte, la notion d’établissement au sens de l’article 43 CE implique que l’opérateur offre ses services, de manière stable et continue, à partir d’un domicile professionnel dans l’État membre de destination. En revanche, sont des prestations de services au sens de l’article 49 CE toutes les prestations qui ne sont pas offertes de manière stable et continue à partir d’un domicile professionnel dans l’État membre de destination.

Peuvent ainsi constituer des services au sens de l’article 49 CE les prestations qu’un opérateur économique établi dans un État membre fournit de manière plus ou moins fréquente ou régulière, même sur une période prolongée, à des personnes établies dans un ou plusieurs autres États membres.

Par conséquent, même des mesures nationales qui s’appliquent uniquement aux opérateurs économiques offrant leurs services dans l’État membre concerné pendant une durée supérieure à une année sont, en principe, susceptibles de restreindre la liberté de prestation des services. »

CJCE 11 décembre 2003, C-215/01 ,Schnitzer :

Le seul fait qu’un opérateur économique établi dans un État membre fournisse des services identiques ou similaires de manière plus ou moins fréquente ou régulière dans un autre État membre sans qu’il y dispose d’une infrastructure qui lui permette d’exercer de façon stable et continue une activité professionnelle dans cet État membre et à partir de laquelle il s’adresse, entre autres, aux ressortissants de cet État membre, ne suffit pas à le considérer comme établi dans cet autre État membre.

En effet, la notion de « service » au sens du traité peut couvrir des services de nature très différente, y compris des services dont la prestation s’étend sur une période prolongée, voire sur plusieurs années, lorsqu’il s’agit par exemple de services fournis dans le cadre de la construction d’un grand bâtiment. De même, peuvent constituer des services au sens du traité les prestations qu’un opérateur économique établi dans un État membre fournit de manière plus ou moins fréquente ou régulière, même sur une période prolongée, à des personnes établies dans un ou plusieurs autres États membres, par exemple l’activité de conseil ou de renseignement offerte contre rémunération.

Aucune disposition du traité ne permet à cet égard de déterminer, de manière abstraite, la durée ou la fréquence à partir de laquelle la fourniture d’un service ou d’un certain type de service dans un autre État membre ne peut plus être considérée comme une prestation de services au sens du traité mais comme relevant du chapitre relatif au droit d’établissement 

A. Le droit d’établissement

L’article 49 TFUE dispose:

« Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales (2), par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre ».

La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants (1), sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux »

1. Le principe du traitement national

CJCE, 28 avril 1977, C-71-76, Thieffry / Conseil de l’ordre des avocats de la Cour de Paris (, Rec._p._00765) :

CJCE, 15 février 1996, C-53/95 , Inasti / Kemmler :

L’article 52 du traité vise, étant donné que la liberté d’établissement ne se limite pas au droit de créer un seul établissement à l’intérieur de la Communauté, mais comporte la faculté de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles, plus d’un centre d’activité sur le territoire des États membres, à faciliter l’exercice d’activités professionnelles sur l’ensemble du territoire des États membres et s’oppose, en conséquence, à une réglementation nationale qui pourrait défavoriser l’extension de ces activités hors du territoire d’un seul État membre. À ce titre, il fait obstacle à ce qu’un État membre oblige à cotiser au régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants les personnes qui exercent déjà une activité indépendante dans un autre État membre, où elles sont domiciliées et affiliées à un régime de sécurité sociale, alors que cette obligation est dépourvue de toute justification puisqu’elle n’entraînerait à leur profit aucune protection sociale complémentaire.

CJCE 28 juin 1977, C-11/77 ,Patrick / Ministre des affaires culturelles (Rec. p. 01199) :

 » la circonstance que ces directives n’ont pas encore été arrêtées n’autorise pas un Etat membre à refuser le bénéfice effectif de cette liberté à une personne relevant du droit communautaire, lorsque la liberté d’établissement prévue par l’article 52 peut être assurée dans cet Etat membre en vertu notamment des dispositions législatives et réglementaires déjà en vigueur »

CJCE 12 juillet 1984, Ordre des avocats au barreau des Paris / Klopp, 107/83 , Rec._p._02971

2. La libre création d’agences, de succursales ou de filiales

CJCE 12 juillet 1984, Ordre des avocats au barreau des Paris / Klopp, 107/83 , Rec._p._02971

CJCE, 9 mars 1999, C-212/97 Centros (Rec._p._I-1459) :

« La règle prévue à l’article 52 (43) du traité, selon lequel la suppression progressive des restrictions à la liberté d’établissement s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre État membre, doit être considérée comme l’expression spécifique d’un principe général, applicable également aux professions libérales, en vertu duquel le droit d’établissement comporte la faculté de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles, plus d’un centre d’activité sur le territoire de la Communauté ».

Les articles 52 et 58 du traité s’opposent à ce qu’un État membre refuse l’immatriculation d’une succursale d’une société constituée en conformité avec la législation d’un autre État membre dans lequel elle a son siège sans y exercer d’activités commerciales lorsque la succursale est destinée à permettre à la société en cause d’exercer l’ensemble de son activité dans l’État où cette succursale sera constituée, en évitant d’y constituer une société et en éludant ainsi l’application des règles de constitution des sociétés qui y sont plus contraignantes en matière de libération d’un capital social minimal.

En effet, le droit de constituer une société en conformité avec la législation d’un État membre et de créer des succursales dans d’autres États membres étant inhérent à l’exercice, dans un marché unique, de la liberté d’établissement garantie par le traité, le fait, pour un ressortissant d’un État membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l’État membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d’autres États membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d’établissement.

CJCE, 30 sept. 2003, C-167/01 , Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam et Inspire Art Ltd:

« 95. Il convient tout d’abord de préciser que la Cour a déjà jugé qu’il est sans importance, au regard de l’application des règles relatives à la liberté d’établissement, qu’une société n’ait été constituée dans un État membre qu’en vue de s’établir dans un second État membre, où serait exercé l’essentiel, voire l’ensemble, de ses activités économiques (arrêts précités Segers, point 16, et Centros, point 17). En effet, les raisons pour lesquelles une société choisit de se constituer dans un État membre sont, hors les cas de fraude, sans conséquence au regard de l’application des règles relatives à la liberté d’établissement (arrêt Centros, précité, point 18).

96. La Cour a par ailleurs jugé que n’est pas constitutive d’abus la circonstance que la société n’a été créée dans un État membre que dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse, et ce même si la société en cause exerce l’essentiel, voire l’ensemble, de ses activités dans l’État d’établissement (arrêts précités Segers, point 16, et Centros, point 18).

97. Il s’ensuit que ces sociétés ont le droit d’exercer leurs activités dans un autre État membre par l’intermédiaire d’une succursale, la localisation de leur siège statutaire, de leur administration centrale ou de leur principal établissement servant à déterminer, à l’instar de la nationalité des personnes physiques, leur rattachement à l’ordre juridique d’un État membre (arrêts du 28 janvier 1986,Commission/France, 270/83, Rec. p. 273, point 18; Segers, précité, point 13, et Centros, précité, point 20).

98. Ainsi, dans l’affaire au principal, la circonstance qu’Inspire Art ait été constituée au Royaume-Uni dans le but d’échapper à la législation néerlandaise sur le droit des sociétés, laquelle impose des conditions plus strictes en ce qui concerne notamment le capital minimal et la libération des actions, n’exclut pas que la constitution d’une succursale par cette société aux Pays-Bas bénéficie de la liberté d’établissement, telle que prévue aux articles 43 CE et 48 CE. Comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt Centros (précité, point 18), la question de l’application desdits articles est distincte de celle de savoir si un État membre peut prendre des mesures pour empêcher que, en recourant aux possibilités offertes par le traité, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l’emprise de leur législation nationale.

99. L’argument selon lequel la WFBV ne contreviendrait nullement à la liberté d’établissement, dans la mesure où les sociétés étrangères seraient pleinement reconnues aux Pays-Bas et où leur immatriculation au registre du commerce de cet État membre ne serait pas refusée, cette loi n’ayant pour effet que d’imposer un certain nombre d’obligations complémentaires, qualifiées d’«administratives», ne saurait être accueilli.

100. En effet, la WFBV a pour conséquence que les règles néerlandaises du droit des sociétés relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs sont appliquées de manière impérative à des sociétés étrangères, telle Inspire Art, lorsqu’elles exercent leurs activités exclusivement ou presque exclusivement aux Pays-Bas.

101. La création d’une succursale aux Pays-Bas par ce type de sociétés est donc soumise à certaines règles prévues dans cet État pour la constitution d’une société à responsabilité limitée. La législation en cause au principal, qui impose à la succursale d’une telle société, constituée en conformité avec la législation d’un État membre, de respecter les règles de l’État d’établissement relatives au capital social et à la responsabilité des administrateurs, a pour effet d’entraver l’exercice par ces sociétés de la liberté d’établissement reconnue par le traité.

102. Il importe enfin d’examiner les arguments tirés de l’arrêt Daily Mail and General Trust, précité, selon lesquels les États membres resteraient libres de déterminer le droit applicable à une société, les règles relatives à la liberté d’établissement n’ayant pas abouti à une harmonisation des dispositions de droit international privé des États membres. À ce titre, les États membres conserveraient la faculté d’agir contre des sociétés «boîtes aux lettres», cette qualification résultant en l’espèce de l’absence de lien réel avec l’État de constitution.

103. Il convient de souligner, à cet égard, que, à la différence de l’affaire en cause au principal, l’arrêt Daily Mail and General Trust, précité, concerne les relations entre une société et l’État membre selon la législation duquel elle avait été constituée, dans le cas où la société désire transférer son siège effectif dans un autre État membre tout en conservant la personnalité juridique dont elle jouit dans son État de constitution. Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’application à une société, constituée selon le droit d’un État membre, de la législation de l’État où elle exerce effectivement ses activités (voir, en ce sens, arrêt du 5 novembre 2002, Überseering, C-208/00, Rec. p. I-9919, point 62).

104.Il découle de ce qui précède que les dispositions de la WFBV relatives au capital minimal (tant au moment de la constitution qu’au cours de la vie de la société) ainsi qu’à la responsabilité des administrateurs constituent des restrictions à la liberté d’établissement, telle que garantie aux articles 43 CE et 48 CE.

105.Par conséquent, il y a lieu de conclure que les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à une législation nationale, telle la WFBV, qui soumet l’exercice de la liberté d’établissement à titre secondaire dans cet État, par une société constituée en conformité avec la législation d’un autre État membre, à certaines conditions prévues en droit interne pour la constitution de sociétés, relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs. Les raisons pour lesquelles la société a été constituée dans le premier État membre, ainsi que la circonstance qu’elle exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement dans l’État membre d’établissement, ne la privent pas, sauf à établir au cas par cas l’existence d’un abus, du droit d’invoquer la liberté d’établissement garantie par le traité ».

3. Absence de discrimination fondée sur la nationalité

CJCE 19 septembre 2000, C- 156/98 , Allemagne / Commission (Rec._p._I-6857) :

Les règles d’égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité, ou le siège en ce qui concerne les sociétés, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination, qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat. Certes, une discrimination consiste en l’application de règles différentes à des situations comparables ou bien en l’application de la même règle à des situations différentes et, en matière d’impôts directs, la situation des résidents et celle des non-résidents dans un État donné ne sont, en règle générale, pas comparables.

Il en résulte que, si un État membre accorde, fût-ce indirectement, un avantage fiscal aux entreprises ayant leur siège sur son territoire en refusant le bénéfice du même avantage aux entreprises ayant leur siège dans un autre État membre, la différence de traitement entre ces deux catégories de bénéficiaires sera en principe interdite par le traité, dès lors qu’il n’existe entre elles aucune différence de situation objective.

4. Interdiction des restrictions non discriminatoires

CJCE 25 octobre 2001, C-493/99 , Commission / Allemagne (Rec._p._I-8163) :

Manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 52 du traité (devenu, après modification, article 43 CE) un État membre qui prévoit dans sa législation que les entreprises de l’industrie du bâtiment établies dans d’autres États membres ne peuvent créer, sur le territoire national, une succursale considérée comme une entreprise de l’industrie du bâtiment lorsque son personnel est exclusivement chargé de tâches de gestion, de vente, de planification, de contrôle ou de travaux à façon, mais doivent, pour qu’une succursale soit considérée comme telle, employer dans cette succursale, sur le marché du travail national, des ouvriers qui réalisent sur des chantiers plus de 50 % du temps de travail global du personnel.

En effet, d’une part, cette condition complique l’accès au marché national desdites entreprises de l’industrie du bâtiment en ce qu’elle fait dépendre la qualification de leurs succursales établies sur le territoire national en entreprises relevant de ce secteur de critères que ces succursales ne remplissent qu’avec difficulté, et, d’autre part, ladite condition est susceptible de s’avérer moins onéreuse pour les entreprises du premier État membre que pour les entreprises d’autres États membres, dans la mesure où il est moins important pour les premières d’affecter du personnel administratif, technique et commercial à leurs succursales nationales parce que de telles tâches peuvent être assumées par le personnel employé auprès du siège social de l’entreprise sur le territoire national.

Les articles 52 et 58 du traité font obstacle à ce que la législation d’un État membre accorde les majorations de remboursement des impôts indus aux sociétés ayant leur résidence fiscale dans cet État et les refuse aux sociétés ayant leur résidence fiscale dans un autre État membre. La circonstance que ces dernières n’auraient pas été exemptées de l’impôt si elles avaient été résidentes dans cet État est sans incidence à cet égard.

En effet, et bien qu’il s’applique indépendamment du siège des sociétés et donc de leur rattachement à l’ordre juridique d’un État, le critère de la résidence fiscale sur le territoire national pour l’octroi d’une éventuelle majoration de remboursement des impôts indus risque de jouer plus particulièrement au détriment des sociétés ayant leur siège dans d’autres États membres, car ce seront le plus souvent celles-ci qui auront établi leur résidence fiscale en dehors du territoire de l’État membre en question (CJCE, 13 juillet 1993, The Queen / Inland Revenue Commissioners, ex parte Commerzbank (C-330/91, Rec._p._I-4017) (cf. points 13, 15, 20 et disp.)

CJCE 8 juillet 1999, C-254/97 , Baxter e.a., (Rec._p._I-4809) :

Les articles 52 (devenu, après modification, article 43 CE) et 58 du traité (devenu article 48 CE) s’opposent à une réglementation d’un État membre qui, d’une part, frappe les entreprises établies dans ce dernier et y assurant l’exploitation de spécialités pharmaceutiques d’une contribution exceptionnelle sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé par celles-ci au titre de certaines de ces spécialités pharmaceutiques lors du dernier exercice d’imposition écoulé avant la date d’adoption de cette réglementation et, d’autre part, ne permet à ces entreprises de déduire de l’assiette de cette contribution que les dépenses engagées au cours du même exercice d’imposition et afférentes aux seules opérations de recherche réalisées dans l’État d’imposition, lorsqu’elle s’applique à des entreprises communautaires opérant dans cet État par le biais d’un établissement secondaire.

En effet, un tel abattement fiscal, qui apparaît comme susceptible de jouer plus particulièrement au détriment de ces dernières entreprises étant donné que ce seront typiquement celles-ci qui auront développé leur activité de recherche en dehors du territoire de l’État membre d’imposition, crée une inégalité de traitement qui ne saurait être justifiée par la raison impérieuse d’intérêt général tenant à l’efficacité des contrôles fiscaux, dès lors que la réglementation nationale en cause empêche de manière absolue l’entreprise contribuable de rapporter la preuve que les dépenses afférentes aux activités de recherche réalisées dans d’autres États membres ont réellement été engagées. »

CJCE, 21 septembre 1999, C-307/97 , Saint-Gobain ZN (Rec._p._I-6161):

Les articles 52 du traité (devenu, après modification, article 43 CE) et 58 du traité (devenu article 48 CE) s’opposent à ce qu’un établissement stable situé en Allemagne et exploité par une société de capitaux ayant son siège dans un autre État membre ne bénéficie pas, dans les mêmes conditions que celles applicables aux sociétés de capitaux ayant leur siège en Allemagne, des avantages fiscaux suivants:

– l’exonération de l’impôt sur les sociétés pour les dividendes reçus de sociétés établies dans des pays tiers (le privilège d’affiliation internationale en matière d’impôt sur les sociétés), prévue par une convention fiscale conclue avec un pays tiers afin d’éviter la double imposition,

– l’imputation, sur l’impôt allemand sur les sociétés, de l’impôt sur les sociétés qui a été prélevé dans un État autre que la République fédérale d’Allemagne sur les bénéfices d’une filiale qui y est établie, prévue par la législation nationale, et

– l’exonération de l’impôt sur la fortune pour les participations dans des sociétés établies dans des pays tiers (le privilège d’affiliation internationale en matière d’impôt sur la fortune), également prévue par la législation nationale.

En effet, le refus d’accorder lesdits avantages, qui vise principalement les sociétés non-résidentes et se fonde sur le critère du siège de la société pour déterminer le régime fiscal en cause, rend moins attrayante, pour ces dernières, la détention de participations d’affiliation au travers de succursales dans l’État membre concerné, ce qui limite ainsi la liberté de choisir la forme juridique appropriée pour l’exercice d’activités dans un autre État membre, que l’article 52, premier alinéa, seconde phrase, du traité reconnaît expressément aux opérateurs économiques. Étant donné que les sociétés non-résidentes en Allemagne qui y exploitent un établissement stable et les sociétés résidentes en Allemagne sont, en ce qui concerne le caractère imposable de la perception en Allemagne de dividendes provenant de participations dans des filiales et sous-filiales étrangères et de la détention de ces participations, dans des situations objectivement comparables, la différence de traitement qui leur est réservée doit s’analyser comme une violation des dispositions précitées du traité.

S’agissant, plus particulièrement, du refus d’accorder aux établissements stables de sociétés non-résidentes le privilège d’affiliation internationale prévu par une convention bilatérale conclue afin d’éviter la double imposition, ce refus ne saurait être justifié par la liberté des États membres de fixer, dans le cadre de telles conventions, les facteurs de rattachement aux fins de la répartition de la compétence fiscale. En effet, en ce qui concerne l’exercice du pouvoir d’imposition ainsi réparti, les États membres ne peuvent s’affranchir du respect des règles communautaires, dont le principe du traitement national qui impose à l’État membre partie à ladite convention d’accorder aux établissements stables de sociétés non-résidentes les avantages prévus par la convention aux mêmes conditions que celles qui s’appliquent aux sociétés résidentes. »